---

часть из работы
1 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. № 23. 14 сентября. С. 40-47.106 лагаем, что не следует приобщать к материалам предварительной проверки, а также уголовного дела план проведения оперативно-розыскного мероприятия, поскольку раскрывается тактика его проведения, которая не подлежит разглашению (как это было сделано по уголовному делу по обвинению Га-гаркинаВ.В.1).

Помимо оперативно-розыскных мероприятий ст.50 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» позволяет органу дознания, следователю или суду принимать меры для розыска и наложения ареста как на экземпляры произведений или фонограмм, в отношении которых есть предположение об их контрафактности, так и на материалы и оборудование, предназначенные для производства или воспроизведения контрафактной продукции. При действиях такого рода упомянутый закон допускает меры по изъятию обнаруженных экземпляров (в отношении которых есть предположение об их контрафактности) и передаче их на ответственное хранение. Нам представляется, что предложенные в ст. 50 Закона РФ «Об авторским праве и смежных правах» способы обеспечения иска по делам о нарушении авторских или смежных прав могут быть реализованы лишь в стадии возбуждения уголовного дела. При расследовании уголовного дела действия по наложению ареста на имущество, изъятию и передаче на ответственное хранение регламентированы нормами УПК РФ. Рассматриваемые действия в стадии возбуждения уголовного дела могут послужить не только способом обеспечения гражданского иска, но и способом получения оснований для возбуждения уголовного дела, собирания предметов и документов, которые при расследовании уголовного дела могут быть признаны доказательствами.

Порядок процессуального оформления такого рода действий в законе не закреплен. Мы полагаем, что оформлять изъятие, наложение ареста и последующую передачу на ответственное хранение надо с использованием ана-

1 Уголовное дело №1-1280 за 2001 год по обвинению Гагаркина В.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ. Архив Мещанского районного суда г. Москвы.107 логии по правилам, предусмотренным соответствующими статьями уголовно-процессуального закона для стадии предварительного расследования, или отражать эти действия в протоколе оперативно-розыскного мероприятия. В этом случае протокол должен содержать сведения о том, что действия по изъятию, наложению ареста производятся на основании ст. 50 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».

Проведенное интервьюирование выявило неосведомленность 88.3% респондентов о положениях ст. 50 упомянутого закона, остальные опрошенных знают о возможности наложения ареста в этом порядке, однако на практике это не применяют.

Выше мы уже говорили о праве прокурора, следователя и дознавателя при осуществлении уголовного преследования давать поручения, делать запросы и требовать в пределах своих полномочий от учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц и граждан выполнения тех или иных действий. Однако цели рассматриваемых уголовно-процессуальных действий в стадии возбуждения уголовного дела не сводятся лишь к получению образцов для сравнительного исследования. Вообще, положения ч. 4 ст. 21 УПК РФ представляют собой правообеспечительную гарантию осуществления уголовно-процессуальной деятельности указанных выше субъектов доказывания .

По нашему мнению, в рамках предоставленных полномочий следователь может требовать от органа, наделенного правом осуществления оперативно-розыскной деятельности (или поручать этому органу), проведение комплекса оперативно-розыскных мероприятий, направленных на проверку доводов, изложенных в сообщении о нарушении авторских или смежных прав. Безусловно, конкретизация и порядок производства того или иного оперативно-розыскного мероприятия отнесены к исключительной компетенции органа, его производящего. Следователь, осуществляющий проверку со-

1 См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.П. Гуляева, О.А. Зайцева М.: Экзамен, 2002. С. 64-65.108 общения о преступлении, должен представлять основания, цели и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, что позволит ему правильно оценить полученные в результате сведения.

Необходимо более подробно рассмотреть осмотр места происшествия как один из уголовно-процессуальных способов проверки заявления о совершенном преступлении, которым может воспользоваться следователь на стадии возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ). Исходя из содержания главы 24 УПК РФ, осмотр места происшествия — это вид осмотра. Целью любого осмотра (в понимании уголовно-процессуального законодательства) является обнаружение следов преступления, выяснение других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве объектов осмотра, вообще, могут выступать участки местности, жилище, предметы и документы. Объектом же осмотра места происшествия изначально могут быть исключительно участки местности или жилище, однако при обнаружении в ходе такого осмотра предметов или документов они также могут быть осмотрены в рамках производства единого следственного действия.

Осмотр места происшествия необходим во всех случаях, когда обстоятельства, изложенные в сообщении о преступлении или в иных материалах предварительной проверки, позволяют предполагать, что там могут быть обнаружены вещественные доказательства, изменения в окружающей обстановке, иные следы преступления. Их изучение дает возможность установить характер события, что в совокупности с другими материалами проверки позволит сформировать вывод о наличии признаков преступления. При производстве осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела надлежит четко осознавать, что его результаты могут использоваться не только для достижения целей стадии возбуждения уголовного дела, но и при дальнейшем доказывании в случае, если уголовное дело будет возбуждено. По этой причине при производстве осмотра такого рода следует собирать, проверять и оценивать не только данные, свидетельствующие о наличии признаков преступления (необходимые для приятия решения в стадии возбужде-

109 ния уголовного дела), но и иные сведения, которые могут быть использованы для установления обстоятельств, имеющих значение для будущего уголовного дела. Такой подход к рассматриваемому следственному действию позволит избежать производства дополнительного осмотра места происшествия, сократить сроки расследования, собрать те доказательства, которые могут быть утрачены с течением времени.

Применительно к теме диссертационного исследования местами происшествия могут являться как торговые точки (ларьки, павильоны, отдельные места на рынках), так и производственные или складские помещения, используемые для изготовления или хранения контрафактной продукции. Так, в качестве доказательства в судебном заседании по уголовному делу Хакаю В. В. был признан протокол осмотра места происшествия, в котором были отражены содержание, ход и результаты осмотра торговой точки ЧП «Хакаю В.В.» в магазине «Олимп» пос. Кудиново, Малоярославецкого района Калужской области (осмотр был произведен до возбуждения уголовного дела) .

Следует иметь ввиду, что зачастую производство контрафактной продукции, ее хранение, а равно и торговля налаживается в жилых помещениях, осмотр которых требует либо согласия проживающего в нем лица, или судебного решения (ч. 5 ст. 177 УПК РФ). Законодатель предельно широко рассматривает лиц, проживающих в таком помещении, от них не требуется ни сведений о регистрации по адресу предполагаемого осмотра, ни договора аренды жилого помещения; сам факт проживания в жилище, уже говорит о необходимости получения согласия такого лица на осмотр занимаемой им жилой площади. О согласии проживающего в месте осмотра лица следует сделать отметку в протоколе осмотра места происшествия.

Уголовное дело №1-57 за 2000 год по обвинению Хакаю В.В. и Хакаю Л.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 30 п.п. «б» и «в» ч. 2 ст. 200 УК РФ. Архив Обнинского городского суда Калужской области.

по

Участников производства осмотра места происшествия можно условно разделить на три группы:

1. Лица, производящие осмотр (дознаватель, следователь и прокурор);2. Лица, присутствующие при производстве осмотра - понятые;3. Лица, привлекаемые к участию в осмотре по решению лица, его производящего (специалисты, потерпевший, лицо, действия которого стали основанием проведения проверки и т.д.)

По нашему мнению, также целесообразно участие в осмотре представителей предприятия, учреждения, организации, в помещениях или на территории которых проводится осмотр. Наиболее часто указанных лиц привлекают в качестве понятых при осмотре.

Хотелось бы остановиться на наиболее существенных обстоятельствах, характерных для нарушения авторских и смежных прав, которые можно установить в ходе производства осмотра места происшествия. Наиболее частым местом, которое подлежит осмотру, является непосредственно торговая точка или производственное (складское) помещение.

В процессе осмотра торговой точки, через которую реализуется контрафактная продукция, следует предпринять меры для изъятия:

• продукции, в отношении которой есть предположение о ее контра-фактности;

• документов учета реализации продукции осматриваемой торговой точки;

• контрольных лент, в случае использования контрольно-кассового аппарата;

• документов, отражающих поступления реализуемого товара;

• ценников;

• документов, подтверждающих право на осуществление торговли и период времени осуществления этого права;

Ill

• различных черновых записей, записных книжек и прочих документов, которые позволят установить связи продавцов или организаторов торговли.

При осмотре помещения, в котором производится контрафактная продукция, надлежит произвести действия, направленные на изъятие:

• контрафактной продукции;

• оригинальной продукции, используемой в качестве образца для незаконного тиражирования;

• обложек, индивидуальных упаковок и иного рода полиграфической продукции, имеющей признаки, характерные для упаковки контрафактных произведений;

• оборудования, сырья и расходных материалов, используемых для тиражирования продукции;

• документов, отражающих приобретение оборудования, расходных материалов к нему и иных предметов, используемых для незаконного тиражирования произведений;

• документов, отражающих сведения о местах распространения произведенной продукции, денежных средствах, полученных от ее реализации, иных документов свидетельствующих о реализации контрафактных экземпляров;

Однако следует иметь ввиду, что проведение осмотра места происшествия не может быть связано с действиями поискового (розыскного) характера. Указанные выше предметы и документы должны быть изъяты лишь в том случае, если о них стало известно непосредственно при обозрении места происшествия. Нельзя признать допустимым при производстве осмотра вскрытие каких-либо хранилищ (ящиков столов, шкафов и т.д.), обнаруженных на месте производства рассматриваемого следственного действия.

По результатам проведенного опроса, 76.8% опрошенных сотрудников правоохранительных органов допускают при производстве обыска действия розыскного характера.

Важной гарантией соблюдения прав участников осмотра места происшествия является подробная запись всех заявлений, уточнений и замечаний сделанных ими в процессе производства следственного действия и после оглашения протокола осмотра. Часто такие пояснения записываются не развернуто, формально: «Протокол мне прочитан, записано верно, дополнений и замечаний не имею».

В практической деятельности правоохранительных органов крайне редко встречаются случаи производства осмотров места происшествия по уголовным делам о нарушении авторских и смежных прав. Задачи, стоящие перед рассматриваемым следственным действием, фактически разрешаются в ходе производства оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки. По нашему мнению, к такой практике необходимо относиться критически. После проведения проверочной закупки, если по ее результатам субъект проведения сохранит предположение о совершенном преступлении, следует провести осмотр места происшествия. Протокол и иные результаты производства этого следственного действия (изъятие предметов и документов и т.д.), безусловно, послужат более «качественными» доказательствами, т.к. производство и оформление результатов осмотра более детально регламентировано нормами УПК, нежели производство проверочной закупки — нормами Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Кроме того, в ходе производства следственного действия уголовно-процессуальным законом предусмотрены важные гарантии соблюдения прав и законных интересов его участников. Осмотр места происшествия всегда проводиться гласно, понятым разъясняются их права и обязанности, все обнаруженное и изъятое в ходе осмотра подлежит предъявлению участникам следственного действия, осмотр жилища производится либо с согласия проживающего в нем лица, либо по судебному решению, и т.д. (ст. 177 УПК РФ). Оформление же хода и результатов проверочной закупки не регламентировано нормами Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», требования к содержанию протокола этого оперативно-розыскного

113 мероприятия сформированы практикой его производства. Поскольку сотрудники подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, не всегда четко представляют себе, каким образом в дальнейшем будут использованы результаты производства проверочной закупки, следователь в ряде случаев не может в полной мере установить, к примеру, обстоятельства осуществления торговли контрафактной продукцией. Это приводит к необходимости получения дополнительных сведений, которые позволят сделать вывод о наличии признаков преступления, что может затянуть сроки проверки заявления о преступлении или вообще лишить возможности принять в отведенный законом срок обоснованное решение в стадии возбуждения уголовного дела.

Результаты административной деятельности милиции, по нашему мнению, могут быть использованы для установления признаков преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ. Однако административная деятельность не может быть направлена на установление признаков преступления, т.к. она имеет своей задачей выяснение обстоятельств административного правонарушения.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. предусматривает административную ответственность за нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода (ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ). Деятельность милиции при производстве по делам об административном нарушении авторских или смежных прав во многом схожа с деятельностью по доказыванию преступного нарушения этих прав. Подлежат обязательному установлению правообладатели нарушенных прав, выясняется, какое именно право и каким способом нарушено, охраняется ли это право, кто является нарушителем и т.д. В процессе выяснения этих обстоятельств субъекты административного доказывания имеют право истребовать объяснения, давать поручения и запросы, истребовать сведения, производить личный досмотр, досмотр вещей и транспортных средств изымать вещи и документы, накладывать административный арест на товар и транспортные

средства и т.д. В результате этих действий могут быть выявлены сведения, которые необходимо установить для разрешения вопроса в стадии возбуждения уголовного дела, а в ряде случаев выступают в качестве самостоятельных доказательств в стадии предварительного расследования и в судебных стадиях. Так, при проведении предварительной проверки торговой деятельности Шлегеля Э.П., осуществлявшего распространение видеопродукции, было выявлено отсутствие документов, разрешающих предпринимательскую деятельность, а также патента, необходимых для осуществления торговли в г. Самара (по месту производства проверки). По результатам административной деятельности был составлен акт проверки торговой точки, который впоследствии послужил основанием производства оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» и сам по себе фигурировал в деле как доказательство вины Шлегеля Э.В.

В процессе разбирательств по делам об административных правонарушениях могут быть выявлены обстоятельства, которые позволят сделать вывод о наличии признаков преступления. В этом случае должно быть возбуждено уголовное дело, что является основанием прекращения производства по делу об административном правонарушении (п. 7 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ).

Несмотря на значимость результатов административной деятельности, нельзя признать правомерным проверку сведений о преступном нарушении авторских или смежных прав посредством административной деятельности.

Правоприменительная практика знает случаи, когда лицо, в отношении которого есть подозрение в том, что оно совершило преступление, подвергается проверке в административном порядке. Например, при проверке заявления ЗАО «Союз-Видео», в котором оно просило привлечь к уголовной ответственности Мельникова В.М., осуществлявшего торговлю продукцией, права на реализацию которой принадлежали ЗАО «Союз-Видео», чем заявителю

Уголовное дело №1-1680/98 за 1998 год по обвинению Шлегеля Э.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 146, ч. 2 ст. 146 и ст. 171 УК РФ. Архив Кировского районного суда г. Самара.

115 был причинен крупный ущерб, сотрудники милиции провели такую проверку не в уголовно-процессуальном, а в административном порядке. Результаты проверки послужили основанием к возбуждению уголовного дела, а позднее были рассмотрены судом в качестве доказательств'. По нашему мнению, такого рода доказательство должно быть признано недопустимым, поскольку получено с нарушением закона. Проверка заявления о преступном нарушении авторских или смежных прав должна проводиться уголовно-процессуальными или оперативно-розыскными методами или путем деятельности прокурора по надзору за соблюдением прав и свобод человека и гражданина.

Интервьюирование сотрудников правоохранительных органов показало, что 66.5% опрошенных считают правомерным проведение проверки сообщения о преступном нарушении авторских и смежных прав средствами административной деятельности органов внутренних дел.

В правоприменительной деятельности крайне редки случаи возбуждения уголовных дел о нарушении авторских или смежных прав по результатам прокурорской проверки в ходе надзора за соблюдением прав и свобод человека. Это обстоятельство позволяет предложить, что прокуроры недостаточно широко пользуются своими полномочиями по выявлению признаков преступления в процессе надзорной деятельности.

Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» определяет прокурорский надзор как вид деятельности прокуроров. Одно из приоритетных направлений в рассматриваемой деятельности - это надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, которые сформулированы в Конституции РФ и соответствуют общепризнанным принципам и нормам международного права. В частности, ч. 1 ст. 44 Конституции РФ гарантирует свободу литературного, художественного, научного, технического и других

1 Уголовное дело 1999 года по обвинению Мельникова В.М. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ. Архив Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода.

видов творчества, преподавания, декларирует охрану интеллектуальной собственности. Приведенные выше сведения позволяют говорить о том, что преступное нарушение авторских и смежных прав может быть не только предметом предварительной уголовно-процессуальной проверки, но и проверки в рамках прокурорского надзора, поскольку речь идет о нарушении конституционного права человека и гражданина.

Остановимся подробнее на условиях осуществления прокурорами надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, а также их полномочиях по реализации этой деятельности. Предметом рассматриваемого надзора, как мы указывали выше, является соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина. В целях выявления таких нарушений прокурор, используя свои полномочия, анализирует деятельность министерств и ведомств, представительных органов субъектов Федерации, органов местного самоуправления, органов военного управления, органов контроля, их должностных лиц, а также органов управления и руководителей коммерческих и некоммерческих организаций (ч. 2 ст. 26 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»). Поводом, инициирующим прокурорский надзор, в данном случае являются заявления, жалобы и иные сообщения о нарушении прав и свобод человека и гражданина. Авторами таких заявлений могут быть как непосредственно правообладатели, чьи права были (по их мнению) нарушены, так и другие граждане, государственные органы, иные организации и должностные лица.

Ст. 27 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» определяет общий круг полномочий прокурора, которые могут использоваться, в том числе, для установления признаков преступного нарушения авторских и смежных прав.

Пользуясь правом вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушения закона, прокурор самостоятельно и зачастую более квалифицировано может получить сведения, о которых мы говорили выше, рассматривая оперативно-розыскное мероприятие «Опрос». В процессе дея-

117 тельности по надзору прокурор полномочен разъяснить пострадавшему порядок защиты его прав и свобод. Это обстоятельство важно еще и потому, что правообладатель, чьи права были нарушены, может не знать о таком нарушении, а отсутствие его заявления является препятствием для возбуждения уголовного дела по ч. 1 ст. 146 УК РФ. Реализуя свое право рассматривать и проверять заявления и жалобы, прокурор в результате проведенной проверки может прийти к выводу о наличии признаков преступления, что является основанием возбуждения уголовного дела. Полученная в ходе надзорной деятельности прокурора информация должна быть достаточной для определенного суждения о наличии или отсутствии признаков правонарушения. Нельзя согласиться с Маршуновым М.Н., который полагает, что в ходе прокурорской проверки должны быть установлены такие элементы состава правонарушения, как его объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона1. По нашему мнению, в соответствии с ч. 2 ст. 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор возбуждает уголовное дело по основаниям, установленным законом. Такие основания устанавливаются ст. 140 УПК РФ, а именно наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (о необходимых для возбуждения уголовного дела признаках мы говорили выше). В случае если целью прокурорской проверки будет установление всех признаков преступления - это увеличит время принятия решения о возбуждении уголовного дела.