---

часть из работы
1 Михайлов В.А. Меры пресечения в уголовном судопроизводстве. Тюмень, 1994, с.229.

О гарантиях неприкосновенности прокуроров сказано в ст.42 раздЛ "Кадры органов и учреждений органов прокуратуры" Закона "О прокуратуре в Российской Федерации". Помещение данной статьи в главе, посвященной кадрам органов прокуратуры, представляется не совсем правильным. Думается, что данная статья могла бы находиться в разделе II "Система и организация прокуратуры Российской Федерации" и входить в статью 13 "Назначение прокуроров на должность, их подчиненность и основания освобождения от должности". Такое предложение основано на том, что в ст.13 говорится о назначении прокуроров на должность, их подчиненности и основаниях освобождения от должности. Кстати, одним из оснований освобождения прокурора от должности является совершение преступления, установленного вступившим в законную силу приговором суда. Поэтому именно положение о гарантии неприкосновенности прокурора, связанной с освобождением его от занимаемой должности, могли бы являться логичным продолжением ст.13 и быть помещены в этот раздел.

Следует сказать, что в диссертации А.В.Федорова "Уголовно-процессуальный институт неприкосновенности прокурорских работников и реализация гарантий прокурорской неприкосновенности" были вынесены на защиту положения, согласно которым определение специального уголовно-процессуального института неприкосновенности прокурорских работников рассматривается как совокупность уголовно-процессуальных норм, регулирующих определенный вид общественных отношений, связанных с привлечением к уголовной ответственности прокурорских работников и проведением следственных действий в отношении этих должностных лиц1. Очевидно, по нашему мнению, следует говорить не только о прокурорских работниках, но и о следователях прокуратуры и о проведении не только следственных, но и процессуальных действий в отношении указанных лиц. Кроме того, если сравнить нормы о гарантиях неприкосновенности судей и прокуроров, то можно отметить, что в отношении судей имеются положения, освобождающие их от уголовной ответственности, в то время, как в отношении прокуроров таких норм не имеется. Думается, что и в отношении них следовало бы предусмотреть аналогичные нормы.

§ 4. Свидетельский иммунитет

1 Федоров А.В. Указ. соч., с.8.2 Шимановский В. Новое в процедуре разъяснения прав участников процесса на предварительном следствии. - Законность,1996, № 2, с.33.

Лица, не являющиеся должностными, в сфере уголовного судопроизводства также могут быть наделены иммунитетом, хотя и в меньшем объеме, чем должностные лица (Президент, депутаты, судьи, прокуроры и др.). К таким лицам относятся некоторые категории свидетелей. Здесь можно говорить не о полном иммунитете, а об усеченном, частичном иммунитете. Кстати, как и отмечается в юридической литературе, "правильнее было бы говорить о частичном свидетельском иммунитете"2.

Свидетельский иммунитет закреплен в Конституции Российской Федерации (ч.1 ст.51), которая гласит, что "никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом". Впервые в нашей стране на таком высоком уровне закреплено одно из важнейших прав человека - сохранение им в тайне определенных сведений в целях охраны морально-этических норм. Положение о праве не свидетельствовать против себя, своего супруга и близких родственников потребовало приведения законодательства, в частности,уголовно-процессуального, в соответствие с положениями Конституции РФ.

Рассматривая данную норму Конституции РФ, прежде всего отметим, что ею введен отказ от дачи показаний в отношении самого себя, т.е. лицо вправе не давать показания против самого себя, изобличая себя в совершении какого-либо преступления. Дача показаний против самого себя недопустима, так как лицо, по существу,становится в положение подозреваемого, начиная свидетельствовать против самого себя. Конечно, лицо, допрошенное в качестве свидетеля, может затем привлекаться по делу в качестве обвиняемого. К сожалению, до сих пор имеют место факты, когда в качестве свидетеля допрашивается лицо, подозреваемое в совершении преступления. Кстати, в юридической литературе уже давно обращалось внимание на то, что "недопустимо ...когда в качестве свидетеля допрашивается лицо, в отношении которого уже имеются изобличающие его доказательства, и сам допрос ведется с целью изобличить свидетеля. В этом случае, по существу, производится допрос не свидетеля, а обвиняемого (или подозреваемого). Поэтому в таких случаях допрашиваемый свидетель не должен нести уголовной ответственности, если он не ответит или ответит неправильно на вопросы, уличающие его самого в совершении преступ

ления" .

Иными словами, если лицо допрашивается по вопросам, уличающим его в чем-либо, оно может не давать показаний, так как данное лицо ставится в положение подозреваемого.

Поскольку нормы Конституции предусматривают право любого человека не свидетельствовать против себя, соответствующие изменения должны быть внесены в УПК РСФСР. Кстати, в проекте нового УПК, представленного Министерством юстиции РФ, предусмотрено, что "лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, становится подозреваемым". И это, на наш взгляд, правильно, так как действительно, если в отношении какого-либо лица возбуждается уголовное дело, то ясно, что это лицо уже не свидетель, а подозреваемый.

В ч.1 ст.51 Конституции сказано, что "никто не обязан свидетельствовать против своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом". Тем самым установлено, что можно не давать показаний против супруга. Однако, если брак расторгнут и один из бывших супругов допрашивается в качестве свидетеля, на них эта норма Конституции не распространяется, т.е. законодательством РФ не предусмотрено каких-либо исключений для бывших супругов при вызове и допросе их в качестве свидетелей. В то же время законодательством других стран, например ФРГ, установлено, что "право на отказ от дачи свидетельских показаний по личным основаниям имеет супруг обвиняемого, если даже брак не существует" .

1 Проблемы судебной этики. _ Под ред. М.С.Строговича. - М., 1974, с.138.2 Федеративная Республика Германия: уголовно-процессуальный кодекс. М., 1994.

Думается, что и в законодательстве Российской Федерации в число лиц, которые не вправе давать показания, могли бы быть включены

и бывшие супруги, возможно не все, а имеющие, например, детей.

Что касается близких родственников, то согласно ст.34 УПК РСФСР близкие родственники - это родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сетры, дед, бабка, внуки, а также супруг. В то же время в проекте УПК РФ (Общая часть), представленного ГПУ Президента Российской Федерации, в п.4? ст.12 предусмотрен больший круг близких родственников, а именно: "родители, дети, усыновители, усыновленные, полнородные и неполнородные братья и сетры, дед, бабка, внуки, а также супруг и его родители"1.

Что касается включения в круг близких родственников неполнородных братьев и сестер, то это представляется правильным. Так, юридический энциклопедический словарь определяет, что "братья и сестры могут быть полнородными, если они имеют общих мать и отца, неполнородными, если они имеют общую мать (единоутробные) или общего отца (единокровные) . Далее сказано, что "родство в праве - кровная связь между людьми, с наличием которой закон связывает возникновение, изменение или прекращение прав или обязанностей. Отношения между супругами родством не являются" .

1 Российская юстиция, 1994, № 9.2 Юридический энциклопедический словарь. - М., 1984, с.321.3 Там же.

Но по-прежнему супруг должен быть включен в число близких родственников. В указанном проекте УПК ГПУ Президента РФ включение в число близких родственников родителей супруга является далеко не бесспорным. Если обратимся еще к одному словарю - словарю русского языка под редакцией С.И.Ожегова, то увидим, что там родство определяется как отношения между людьми, создаваемые наличием общих ближайших предков. Тем самым родители супруга (теща, тесть или же свекровь, свекр) при вступлении их детей в брак вступают в опреде-

- по -

ленные отношения, отношения свойства, но не родства. Поэтому, как думается, родители супруга не могут быть признаны близкими родственниками и освобождены от дачи показаний. Таким образом, лица, перечисленные в ч.1 ст.51, имеют право не давать показаний, исходя из отношений родства, т.е. связанных с личными отношениями.

В то же время возможно освобождение от дачи показаний лиц, не являющихся близкими родственниками. Так, в ч.2 ст.52 Конституции указано, что "федеральным законодательством могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать показания". Значит, определяя лиц, которые могут быть освобождены от дачи показаний, видимо, можно руководствоваться и другими основаниями, например, учитывая профессию того или иного лица, т.е. определенные лица могут не давать показаний в силу того, что они занимают какие-либо должности или занимаются какой-либо деятельностью. И в данном случае также можно говорить о частичном иммунитете этих лиц.

Согласно уголовно-процессуальному законодательству, такими лицами выступают: защитник обвиняемого, который не может быть допрошен об обстоятельствах дела, ставших ему известными в связи с выполнением обязанностей защитника; адвокат, представитель профессионального союза или другой общественной организации, которые не обязаны свидетельствовать об обстоятельствах, ставших известными им в связи с исполнением ими обязанностей представителя. Кроме того, в ст.5 УПК РСФСР, где перечислены обстоятельства, исключающие производство по делу, установлено, что уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению в отношении священнослужителя за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, известным ему из исповеди. Т.е. если одна из статей Уголовно-процессуального кодекса РСФСР предусматривает непривлечение к ответственности за отказ от дачи показаний священнослужителя, следовательно,

священнослужители должны быть включены в число лиц, которые имеют право на отказ от дачи показаний.

Согласно ст.19 Уголовного кодекса РСФСР не подлежит уголовной ответственности за недонесение не только супруг и близкий родственник лица, совершившего преступление, но и священнослужитель за недонесение о преступлении, ставшем ему известным из исповеди.Обратим внимание, что в новом УК РФ нет нормы, предусматривающей освобождение от уголовной ответственности священников за отказ от дачи показаний об обстоятельствах, ставших известными из исповеди. Это представляется упущением нового УК.

Между тем в некоторых странах, например,Казахстане, свидетельский иммунитет священников предусмотрен в Конституции. Так, согласно ст.77 Конституции Республики Казахстан "священнослужители не обязаны свидетельствовать против доверившихся им на исповеди"1.

Таким образом, ряд лиц - адвокаты, защитники, священнослужители - имеют право на отказ от дачи показаний в отношении лиц, обратившихся к ним, доверившихся. При этом преследуется цель защиты морально-нравственных ценностей. По данным основаниям в число лиц, имеющих право на отказ от дачи показаний, могут быть включены и другие лица.

1 Конституция Республики Казахстан. Алмааты, 1995.

Согласно положениям Федерального закона от 8 мая 1994 г. "О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "депутат Федерального Собрания не обязан свидетельствовать об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с его депутатской деятельностью. Однако право на отказ от дачи показаний по всем вопросам, которые стали известны депутату в связи с его деятельностью, можно трактовать чрезвычайно широко. Если обратиться к сущности деятельности депутата, то его функции - это подготовка и принятие законов, работа

в избирательном округе. Депутат не ведет правозащитную и иную деятельность. В связи с этим положения указанного Закона, касающиеся допроса депутата, стали предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации. В Постановлении Конституционного Суда РФ было отмечено, что "доверительную информацию по роду своей деятельности может получить и депутат. Распространение такой информации в форме свидетельских показаний, по существу, означает, что лицо, сообщившее (доверившее) ее, ставится в положение, когда оно фактически (посредством доверителя) свидетельствует против самого себя. Именно по такого рода доверительной информации депутат может быть освобожден от дачи свидетельских показаний. Вместе с тем право парламентария на отказ от дачи свидетельских показаний... не допускает расширительного толкования и отказа от дачи свидетельских показаний по гражданскому или уголовному делу об обстоятельствах, не связанных с осуществлением им депутатской деятельности, однако необходимых в интересах правосудия при выполнении требований статей IV (часть 3) и 52 Конституции Российской Федерации"1.

1 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20 Федерального закона от 8 мая 1994 г. "О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации". - Российская газета, 1996, 29 февраля.

Частичным свидетельским иммунитетом могут обладать нотариусы, врачи, журналисты. Согласно ст.16 Основ законодательства РФ о нотариате "нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Суд может освободить нотариуса от сохранения тайны, если против нотариуса возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариаль

ного действия"'''. В данном случае можно говорить о частичном иммунитете, так как нотариус в силу своей профессии обязан хранить в тайне сведения, касающиеся его клиентов и может быть допрошен лишь после того, как в отношении него будет возбуждено уголовное дело. Освободить от права обладать иммунитетом нотариуса вправе только суд, а не орган, при котором состоит нотариус, в отличие от депутата, где последнего лишает неприкосновенности орган, в котором он состоит.

Помимо нотариуса правом хранения профессиональной тайны обладают медицинские работники. Соответствующие нормы содержатся в Основах законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, в статье, которая называется "Врачебная тайна". В ней содержатся положения о необходимости сохранения сведений, составляющих врачебную тайну. В то же время установлено, что "предоставление сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя допускается в следующих случаях:

по запросу органов дознания и следствия, прокурора, суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством;

при наличии оснований, позволяющих полагать, что вред здоровью

р

гражданина причинен в результате противоправных действий" .

На основании изложенного можно говорить о частичном свидетельском иммунитете, которым обладают медицинские работники.

1 Основы законодательства Российской Федерации о нотариате. -Российская газета, 1993, 13 марта.2 Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан. Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации, 1993, № 33,

ст.1318.

Однако следует иметь в виду, что наряду с указанными ограни

чениями, установленными для медицинских работников могут существовать еще и другие условия для разглашения врачебных тайн в сфере уголовного судопроизводства. Например, И.Л.Петрухин предлагает следующее условие для получения сведений, составляющих врачебную тайну: возбуждение уголовного дела. По существу, это условие, которое сформулировано в Основах законодательства о здравоохранении. Наряду с этим предлагаются и такие условия: "получение лишь тех сведений, которые имеют несомненное отношение к предмету доказывания; обязанность медицинских работников сообщать следователю, прокурору, суду лишь о тех преступлениях, недоносительство о которых уголовно наказуемо; обязанность медицинских работников свидетельствовать лишь о болезни, а не о личной жизни больного"'''.

В связи с этим в Основах законодательства о здравоохранении должны быть учтены указанные условия, возможно, их следовало бы внести в виде дополнительных положений, которые необходимо будет учитывать при допросе медицинских работников.

1 Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. - М., 1989, с.34.

Что касается обладания иммунитетом журналистов, то следует согласиться с предложением, предусмотренным в проекте УПК, представленном ГПУ Президента РФ, о том, что "в числе лиц, которые не могут быть допрошены, может входить и журналист, в частности, по вопросам установления лица, представившего сведения с условием неразглашения его имени". Данное предложение представляется правильным. Такое право журналиста широко распространено за рубежом. К примеру, согласно п.1 ст.53 УПК ФРГ правом отказа от дачи свидетельских показаний пользуются лица, которые по своему профессиональному долгу участвуют или участвовали в подготовке, издании или распространении периодических изданий или радиопередач,о личности автора, от

правителя или доверенного лица, о публикациях и источниках, также о сообщениях, сделанных в связи с их деятельностью, поскольку речь идет о публикациях, источниках и сообщениях как части редакционной работы". Таким образом, здесь предусмотрен запрет на вмешательство в деятельность журналиста в связи с полученными им сведениями. Думается, что такое право журналиста на отказ от дачи указанных показаний можно предусмотреть и в российском УПК. Как представляется, даже если журналист будет привлекаться к уголовной ответственности, он не вправе без согласия лица, которое ему сообщило какие-либо сведения, предать гласности данные о личности автора.

Обратимся к проекту УПК, представленному ГПУ Президента РФ. В нем отмечается, что "не могут быть допрошены в качестве свидетелей следующие лица, в частности:

1) адвокаты, их стажеры, работники президиума коллегии адвокатов, юридических консультаций и других подразделений адвокатуры для выяснения каких-либо сведений, которые могут быть им известны в связи с обращением за юридической помощью или ее оказанием; ...3) лица, которым сведения, относящиеся к данному уголовному делу стали известны в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика;4) судья, присяжный заседатель, прокурор, следователь, дознаватель и секретарь судебного заседания в связи с уголовным делом,1 Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации. Общая часть. Проект. - Российская юстиция, 1994, Ш 9.

в котором они осуществляли свои процессуальные полномочия, кроме случаев расследования злоупотреблений при производстве по этому делу, возобновления производства по этому делу по вновь открывшимся обстоятельствам или восстановлении утраченного производства"-'-.

Если проанализировать эти предложения, то с тем, что касается запрещения допроса лиц, указанных в пп.1 и 3, можно согласиться. Что же касается допроса лиц, указанных в п.4, то тут можно привести такое мнение, высказанное в юридической литературе: "Следователь, прокурор, судья могут быть допрошены для выяснения обстоятельств утраты доказательств и по другим вопросам"'''.

Кроме того, следует сказать о следующем. Перечень исключений, когда указанные в п.4 лица не могут быть допрошены, исчерпывающий и не охватывает другие случаи. Однако указанные лица могут быть допрошены не только в ходе предварительного расследования, но и судебного разбирательства, так как случаи злоупотреблений чаще всего вскрываются в ходе судебного разбирательства. Поэтому формулировку "за исключением случаев расследования" следовало бы заменить на формулировку "за исключением случаев производства по делу", которая включает как предварительное расследование, так и судебное разбирательство, в том числе и производство в суде кассационной, надзорной инстанций. Указанные в п.4 проекта лица могут быть допрошены и по вопросам правильности записей в протоколах следственных, судебных действий, так как в ходе производства по делу не всегда правильно отражаются результаты, ход того или иного следственного действия. И это основание для допроса данных лиц следует предусмотреть.