сударственного характера и власть судить преступления и тяжбы частных лиц .

§ 2. Судебный прецедент и разрешение гражданских дел при наличии пробелов в праве

Одним из преимуществ прецедентной системы называется ее гибкость, которая заключается в том, что при рассмотрении конкретного гражданского дела суд, столкнувшись с отсутствием прецедента, статута, обычая, регулирующих рассматриваемый случай, сам становится "законодателем" и формулирует правовой принцип для данного дела, имеющий силу нормы права. В связи с развитием законодательства в судебной практике российских судов нередко возникают ситуации, когда рассматриваемый случай непосредственно не урегулирован правовой нормой, а суд должен вынести свое решение, ссылаясь на конкретный закон. Можно ли расценивать данную ситуацию как осуществление судом правотворческих функций, или же данная деятельность находится исключительно в рамках правоприменения? Для того, чтобы ответить на поставленный вопрос, необходимо исследовать проблему рассмотрения судами гражданских дел при наличии пробелов, затем сравнить данную ситуацию с "рождением" прецедента в английском праве.

Проблема совершенствования законодательства всегда является актуальной для правовой науки и практики. Поэтому, неверным, на наш взгляд, было бы утверждение, что право является безупречным, совершенным, поскольку каждая жизненная ситуация находит свое законодательное закрепление. Такое вряд ли возможно, поскольку жизненная практика всегда идет впереди статики нормы. В связи с этим при применении действующего законодательства в деятельности правоприменительных органов встречаются ситуации, которые не находят своего прямого урегулирования в законе, ином нормативном акте, или, говоря иными словами, суд в своей практике сталкивает

ся с наличием пробела. И как следствие этого - суды вынуждены заниматься "правовосполнительной" деятельностью. Трудно представить беспробельное право, даже каким бы совершенным оно не было. Немецкий юрист Зинцгей-мер придерживался мнения, что "нет нужды в том, чтобы установленное право совпадало с правовой действительностью, и оно в самом деле во многих отношениях не совпадает с ней. Ибо не все действующее право действенно и не все действенное право выражено в писаных нормах..., правовая действительность имеет самостоятельное значение рядом с правовым порядком'11.

Право в обществе призвано выступать в качестве стабилизирующего фактора, оно решает задачу регламентации общественных отношений на единых началах. Поэтому, как отмечает С.С. Алексеев, "оно не должно быть зыбким, неустойчивым, таким, когда бы оно в результате непрерывного правотворчества реагировало на все и всякие изменения общественных отношений, изменялось бы тотчас же, когда изменялись бы те или иные конкретные потребности социальной жизни. Во имя социального выигрыша, который получает общество от устойчивости и определенности нормативно-правовой формы, законодатель может пойти и на известные потери, связанные с некоторым ее отставанием от быстро развивающихся общественных отношений"27.

Особенность права как своеобразной динамичной системы заключается в том, что оно само по себе способно оперативно учитывать направления общественного развития, сохраняя при этом качества устойчивой, стабильной, оперативно-правовой системы общественного регулирования. Для этого в правовой системе с самого начала предусматривается возможность преодоления пробелов в законодательстве, причем не путем правотворчества, а путем использования особых институтов в процессе применения права. Данные институты позволяют сгладить просчеты законодателя, обеспечить действие юридических норм в соответствие с требованиями развивающихся общественных отношений. Так достигается саморегулирование правовой системы.

Автор полностью согласен с точкой зрения профессора С.С. Алексеева, который утверждает, что "в право как бы закладывается особая программа на случай возможных пробелов, предусматриваются приемы их восполнения в процессе применения права. При этом не имеет решительно никакого значения, что в условиях совершенной, нормативно-законодательной системы, некоторые приемы восполнения пробелов в законодательстве, например аналогия права, на практике используется крайне редко. Главное- это надлежащая оснащенность правовой системы необходимым набором юридических средств, при помощи которых восполняются пробелы. И все эти средства независимо от частоты их использования при решении юридических дел должны находиться в "боевой готовности""28.

В процессуальной литературе в настоящее время нет расхождения во мнениях по вопросу, что право не является беспробельным. Как справедливо, на наш взгляд, указывает В.М. Жуйков "пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и не умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное законодательство, в котором пробелов может быть немного, начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет значительное возрастание пробелов, а иногда и образование правового вакуума в регулировании даже очень важных отношений" .

В настоящее время в связи с известными историческими событиями (распад Союза ССР, образование независимых государств на территории бывшего СССР и др.) и провозглашением реформ в области государства, права, экономики, которые привели к обновлению практически всего законодательства, действующего в тот промежуток времени, в связи с принятием Конституции Российской Федерации, в правовой системе нашей страны сложилась довольно сложная ситуация, характеризующаяся значительным количе

ством пробелов в действующем законодательстве. Данная ситуация вызвана тем, что Конституция РФ принята как акт высшей юридической силы, имеющий прямое действие и подлежащий применению на всей территории РФ. Другие нормативные акты должны приниматься в соответствии с Основным законом государства. Однако на практике нередко встречаются случаи, когда федеральные законы противоречат Конституции РФ, законы и другие нормативные акты субъектов РФ противоречат действующим федеральным законам и т.д. Многие авторы (Братусь С.Н., Венгеров А.Б., В.М. Жуйков, А.В. Цихоцкий, СИ. Вильнянский, В.Н. Синюков и др.) в преодолении судами пробелов усматривают правотворческую функцию, суть которой заключается в том, что суды при разрешении конкретных дел, столкнувшись с пробелом в законодательстве и преодолев его, формулируют новую правовую норму, в связи с чем они делают вывод о существовании прецедента в российском праве. В связи с этим возникает необходимость обратиться к изучению вопроса о разрешении гражданских дел при наличии пробелов в праве, способов их преодоления, сопоставлении процедуры преодоления пробелов с доктриной судебного прецедента.

В русском языке слово "пробел" имеет два значения. В прямом смысле определяется как пустое, незаполненное место, пропуск, в переносном - как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, ошибка по небрежности, недосмотр, а недостаток - как несовершенство, изъян29.

В литературе имеется значительное количество определений исследуемого явления. В частности, под пробелом понималась ситуация "когда для данного случая вообще нет нормы, или когда существует несколько норм, находящихся между собой в противоречии, или, наконец, когда действующая норма страдает неполнотой, т.е. не учитывает полностью всех конкретных

особенностей данного случая"30 . Здесь, на наш взгляд, СИ. Вильнянский не проводит разграничения между пробелами и теми областями, которые вообще не регулируются правом.

Отношения, не урегулированные правом, могут носить разнообразный характер, при этом необходимо отметить, что границы между областями, урегулированными и неурегулированными нормами права, не являются неподвижными. К примеру, относительно недавно в нашем гражданском законодательстве появился институт возмещения морального вреда, когда-то находившийся в сфере, регулируемой нормами морали, нравственности.

Существенный вклад в разграничении пробелов в праве и областей, неурегулированных правом, был сделан П.Е.Недбайло, который справедливо подчеркнул, что в качестве пробела можно рассматривать неполноту в содержании действующего права лишь "в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового регулирования" .

Такое понимание пробела нашло поддержку и в других теоретико-правовых исследованиях. В частности, Я.Ф. Фархтдинов отмечает, что "о пробеле в праве можно говорить в тех случаях, когда отсутствует норма права в отношении вопросов, находящихся в сфере нормативно-правового регулирования или иначе, когда отношения, подлежащие по своей природе правовому регулированию, действующими нормами права не охвачены"31 .

Соглашаясь с данным определением пробела, необходимо уточнить, что оно не может быть полностью применено к пробелу в гражданском процессуальном праве, поскольку сферой правового регулирования данной отрасли права является осуществление правосудия по гражданским делам. Иначе можно было бы сделать вывод, что все, что имеет отношение к судопроизводству по гражданским делам, но не отражено в нормах гражданского процессу

ального права, нужно отнести к пробелам. Но данный вывод является ошибочным.

Некоторые авторы рассматривают пробел как "неурегулированность конкретной нормой права отношений, которые закреплены в его общей норме"32. Данное понятие наиболее применимо к области гражданского судопроизводства. Но более точное, на наш взгляд, понятие пробела в области гражданского процессуального права было дано Боннером А.Т., который в качестве пробела в области гражданского процессуального права понимал "неурегулированность либо недостаточную урегулированность конкретной нормой ГПК либо иного источника гражданского процессуального права процессуальных отношений, которые закреплены в его общей норме" .

В современной общетеоретической литературе пробел определяется как "отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования" .

М., 1977. С. 28.

Таким образом, наличие пробела в действующем законодательстве можно констатировать в таких случаях, когда перед судами возникает ситуация, при которой определенные общественные отношения, находящиеся в целом в сфере правового регулирования, оказываются неурегулированными конкретными нормами права. Известный русский ученый-процессуалист Е.В. Васьковский утверждал, что "пробел в действующем праве имеется тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вовсе нет нормы, или 2) существует норма, но совершенно темная и непонятная, или 3) существует несколько норм, находящихся между собой в непримиримом противоречии, или 4) установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел).33 Анализируя из

ложенное, необходимо выделить следующие признаки, по которым можно судить о наличии пробела в законодательстве.

Во-первых, при рассмотрении конкретного дела судья должен придти к выводу, что рассматриваемый случай находится в сфере действия права. В частности, как уже отмечалось выше, не будет рассматриваться в качестве пробела ситуация, когда определенные правила поведения регламентируются нормами морали. Например, нельзя рассматривать в качестве пробела неурегулированность нормами гражданского процессуального права порядка размещения участников процесса, организацию выездных судебных заседаний. Данный признак можно назвать "положительным", поскольку для того, чтобы можно было сделать вывод о наличии пробела, судья должен констатировать факт регулирования данного случая действующим законодательством.

Во-вторых, после того, как судья придет к выводу, что рассматриваемый случай находится в сфере правового регулирования, он должен убедиться, что действующее законодательство не предусматривает нормы, непосредственно регулирующей этот случай в полном объеме. Этот признак можно назвать "отрицательным", так как судья должен сделать вывод об отсутствии нормативной базы, регулирующей рассматриваемый случай. Только при наличии обоих этих признаков в совокупности можно говорить о наличии пробела.

Решая вопрос о наличии пробела, не следует, на наш взгляд, рассматривать в качестве пробела ситуацию, когда сам законодатель в целях экономии при регулировании однотипных отношений, оставляет некоторые из них без должного регулирования, ссылаясь на применение к этим отношениям норм права, регулирующих сходные отношение, либо когда решение того или иного вопроса законодатель отдает на усмотрение правоприменительного органа (ситуационные нормы- ст.ст. 51,128,161, ч. 4 ст. 142 и др. ГПК РСФСР). Так, в статье 328 ГПК РСФСР говориться, что при рассмотрении протеста в порядке надзора применяются правила, изложенные в статьях 295-298,300 и 301 настоящего Кодекса, с теми изъятиями и дополнениями, которые указаны в настоящей статье, то есть при рассмотрении протеста в порядке надзора приме

няются правила, действующие при рассмотрении дела в кассационной инстанции. Статья 213-4 ГПК предусматривает, что содержание заочного решения определяется правилами статьи 197 настоящего Кодекса, содержащей требования, предъявляемые к тексту судебного решения.

Статья 1101 ГК РФ предусматривает, что размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Таким образом, законодатель "делегировал" вопрос о размере компенсации морального вреда суду, который будет разрешать данное дело, поэтому было бы неправильным рассматривать данный случай, как пробел в законодательстве.

То, что по мнению неквалифицированного правоприменителя не предусмотрено правом, является пробелом, квалифицированный юрист зачастую сможет вывести из закона, творчески применяя различные способы толкования нормативных актов. Еще Е.В. Васьковский указывал, "что пробел в действующих нормах имеется тогда, когда посредством простого толкования (т.е., раскрытия явного смысла норм) нельзя убедиться с полной достоверностью, что они должны относиться, по мысли законодателя, к данному случаю. Напротив, пробела в праве нет: 1) если для данной категории случаев установлена специальная норма, или 2) если толкование какой-либо общей нормы с несомненностью показало, что законодатель хотел подчинить ей все частные случаи, обладающие указанными в ней признаками, а, следовательно, и данный случай"34.

Пробелы, на наш взгляд, могут быть вызваны двумя обстоятельствами: появлением новых общественных отношений, которые в момент принятия законодательного акта не существовали и поэтому не были учтены законодателем, а также просчетами или упущениями самого законодателя при издании правового акта.

В юридической литературе предлагается различать пробелы в законе и пробелы в праве. Так, В.В. Лазарев отмечает, что "пробел в праве имеет место в тех случаях, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то аспекты этих или сходных с ними отношений без правового опосредствования... При отсутствии же нормативного акта в целом, т.е. тогда, когда определенные общественные отношения не получили своего закрепления в праве даже в самой общей форме, налицо неполнота, или пробел в праве"35. Следует при этом уточнить, что во втором из этих случаев речь идет не о пробелах в праве, а о случаях, находящихся за рамками сферы правового регулирования. Первый же из рассматриваемых случаев можно отнести к пробелу в праве. Другие авторы также выделяют пробелы в праве и пробелы в законе. Так, в зависимости от того, насколько рассматриваемый случай, находящийся в сфере правового регулирования, урегулирован действующими законодательными актами, С.С. Алексеев различает пробелы в праве и неполные пробелы (или пробелы в законодательстве)36. При неполных пробелах жизненный случай, хотя и находится в сфере правового регулирования, но не предусматривается конкретным нормативным предписанием. При пробелах в праве существует полная неурегулированность правом жизненной ситуации, находящейся в границах действия права. Думается, что данная классификация пробелов имеет наибольшую теоретическую значимость и практическую целесообразность.

Кроме того, в литературе выделяют так же и "коллизионные пробелы", под которыми понимается "абсолютное противоречие" между нормами одного нормативного акта или требованиями норм различных актов, "в силу противоречивости содержания которых их действие уничтожается и образуется пробел37.