---

часть из работы
80 Добровольский А. А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М:Изд. МГУ, 1979. С. 124.

применении предварительных обеспечительных мер. Так как правам и обязанностям последних посвящено Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 07 июля 2004 года № 78, в котором даны ответы на многие вопросы, ранее являвшиеся спорными, в рамках данной части работы представляется более целесообразным ограничиться рассмотрением возможности участников третейского разбирательства ходатайствовать об обеспечении своих законных интересов.

В первую очередь, необходимо отграничить от рассматриваемого вопроса право третейского суда или арбитража применить обеспечительные меры в рамках соответствующего третейского или арбитражного разбирательства. Таким правом данные суды наделены в соответствии с пунктами 1и 2 статьи 26 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» и статьей 17 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже». Основным отличием обеспечительных мер, принимаемых по распоряжению третейского суда или арбитража, является их диспозитивный характер - такие мер применяются без принуждения и представляют собой добровольное согласие лица, участвующего в деле, воздержаться от каких-либо действий или совершить их. При этом другая сторона по делу может, например, обеспечить возможные убытки такому лицу, зарезервировав для этого определенные средства. По порядку принятия решений об обеспечении иска диспозитивным способом можно различать разрешение вопросов путем принятия определения, арбитражного решения, приказа или решения. В частности, положениями и регламентами ряда арбитражей предусмотрено такое право председателей соответствующих судов (п. 6 Положения о МКАС, п. 4 Положения о МАК, ст. 11 Регламента

от

Третейского суда НАУФОР и т.д.) . Необходимо, однако, отметить, что соответствующие акты о применении обеспечения Председателя МКАС и Председателя МАК, в соответствии с Положениями об этих организациях,

81 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный)(под ред. проф. В.В.Яркова) - М: Издательство БЕК, 2003. Комментарий к статье 90.

являющихся приложениями к Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже», обладают силой исполнительного документа и подлежат (в отличие от актов, выносимых коллегией арбитров) принудительному исполнению . Такое исполнение производится на их основании службой судебных приставов или иным уполномоченным органом) в соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 7 Федерального закона «Об исполнительном производстве». Тем не менее, по имеющимся сведениям, Председатели МАК и МКАС до настоящего момента не пользовались указанным правом (которым они, в соответствии с Положениями наделены до момента формирования состава арбитров) на применение принудительных обеспечительных мер. Акты об обеспечении, выносимые коллегией арбитров после ее формирования, как уже было отмечено выше, принудительной силой не обладают.

В рамках рассматриваемого вопроса, наиболее интересным для изучения представляется право стороны третейского разбирательства обратиться за принятием обеспечительных мер к государственному суду (интересно, что АПК 2002 говорит именно о «стороне третейского разбирательства», наделяя правом обратиться в арбитражный суд только истца или ответчика по делу, рассматриваемому третейским судом). Такое право предусмотрено статьей 9 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» и пунктом 3 статьи 25 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», в соответствии с которыми, его реализация стороной в третейском разбирательстве не является несовместимым с третейским (арбитражным) соглашением.

Ранее судебная практика исходила из необходимости принятия третейским судом соответствующего определения (или промежуточного решения) об обеспечении иска, во исполнение которого арбитражные суды и оказывали содействие путем выдачи исполнительного листа. Случаи удовлетворения арбитражным судом заявлений о принятии обеспечительных

82 Мусин В.А. Меры по обеспечению иска, предъявляемого в третейском суде.//Третейский суд при Санкт-Петербургской Торгово-промышленной палате. Под ред. д.ю.н., проф. Мусина В.А., Санкт-Петербург, 2001.

мер лицами - участниками третейского разбирательства, поданных непосредственно в арбитражный суд, если таковые вообще имели место, автору данной работы неизвестны.

В настоящее время складывается противоположная судебная практика. Так, ФАС Поволжского округа, проверяя в кассационном порядке определение Арбитражного суда Волгоградской области об отказе в принятии обеспечительных мер, вынесенное по заявлению истца- участника третейского разбирательства, который ссылался на принятое третейским судом при Волжской ТПП определение о введении обеспечительных мер, указал, что «определение третейского суда от 03.02.2003 г. о принятии обеспечительных мер вынесено в нарушение норм процессуального права, поскольку третейские суды не наделены правом применять обеспечительные меры» . Следует, безусловно, отметить, что мотивировочная часть приведенного определения арбитражного суда не соответствует закону, так как третейские суды, как уже было рассмотрено выше, наделены правом применять обеспечительные меры, пусть и диспозитивного характера. Тем не менее, в настоящий момент, представляется необходимым исходить из того, что сторона третейского разбирательства должна обращаться в арбитражный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер в общем порядке, то есть, - ее заявление должно быть обоснованным и отвечать иным критериям, предусмотренным АПК 2002. Именно арбитражный суд, рассмотрев такое заявление, правомочен решать вопрос о его удовлетворении или - об отказе в таковом, а определение третейского суда не является обязательным и может приниматься во внимание при разрешении вопроса исключительно как одно из доказательств обоснованности поданного заявления84. За третейским судом оставлено право принимать решение исключительно о назначении диспозитивных обеспечительных мер, предусмотренных действующим законодательством.

83 Постановление ФАС Поволжского округа от 20 мая 2003 г. N А12-30011/03-С13 (извлечение).84 Существует, однако, и противоположное мнение. Так, Пулова Л.В. в своей статье «Особенности применения обеспечительных мер в арбитражном процессе» («Право и экономика», № 1, 2004 г.) указывает, что «в случаях

Заявление подается стороной третейского разбирательства в арбитражный суд по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо месту нахождения имущества должника. Правом выбора суда, как отмечает В.Ф. Яковлев, наделен сам заявитель85.

Важным представляется вопрос о том, имеет ли право сторона арбитражного разбирательства, происходящего за рубежом, обратиться в арбитражный суд Российской Федерации, с заявлением о принятии обеспечительных мер, - например, об аресте имущества должника, находящегося на территории нашей страны. «Было бы позитивным такое толкование данного вопроса, - отмечает В.В. Ярков, - которое бы допускало обращение сторон международного коммерческого арбитража, образованного за рубежом, за применением обеспечительных мер в отношении имущества и денежных средств другой стороны, находящейся на территории РФ» . Подобное толкование рассматриваемой нормы процессуального закона положительно сказалось бы и на реализации гарантий, предусмотренных Федеральным законом от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".

Более того, к подобному толкованию части 3 статьи 90 АПК склоняет и анализ ряда статей Кодекса Торгового Мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 года № 81 -ФЗ. Так, часть 4 статьи 388 КТМ (входящая в главу 23 КТМ, целиком посвященную процедуре ареста судна в обеспечение морского требования) устанавливает, что судно может быть арестовано для получения обеспечения независимо от того, что в соответствии с юрисдикционной оговоркой или арбитражной оговоркой, предусмотренными соответствующим договором или иным образом, морское требование, по

необходимости применения обеспечительных мер участники третейского разбирательства обязаны обратиться в арбитражный суд с соответствующим заявлением и приложить к нему определение третейского суда».

85 Комментарий к АПК РФ / под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. - М.: ООО «Городец-издат», - 2003., С. 297.86 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный)(под ред. проф. В.В.Яркова) - М: Издательство БЕК, 2003. Комментарий к статье 90.

которому на судно наложен арест, подлежит рассмотрению в суде или арбитраже другого государства.

Данная норма, в частности, была положена в основу Постановления Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 11 декабря 2001 года № КГ-А40/7121-01, которым данный суд отменил судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, которыми заявителю было отказано в удовлетворении его ходатайства об аресте судов по морскому требованию. Несмотря на известную специфику положений об аресте судна, закрепленных КТМ, нельзя не признавать, что такой арест носит характер специальной обеспечительной меры. Следовательно, нелогичным представляется в одном случае наделять сторону иностранного третейского разбирательства правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о применении обеспечительных мер, а в других случаях - отказывать ей в таком праве.

КТМ содержит и еще одну важную норму, распространение действия которой на все арбитражно-процессуальные отношения представляется очень полезным. В соответствии с частью 3 статьи 90 АПК 2002 заявление о применении обеспечительных мер может быть подано только стороной третейского разбирательства, что дает некоторым исследователям основания сделать вывод о том, что в данном случае не могут применяться предварительные обеспечительные меры. Однако такой вывод будет неверным, так как возможность применения именно предварительных обеспечительных мер сторонами будущего третейского разбирательства допускается в соответствии со статьей 388 КТМ, а, в настоящий момент, и частью 7 статьи 99 АПК 2002, в соответствии с которой исковое заявление должно быть подано заявителем в арбитражный суд, который вынес определение об обеспечении имущественных интересов, или иной суд, под которым можно понимать и суд третейский.

Возможности сторон третейского разбирательства по применению арсенала обеспечительных мер не исчерпываются вышеизложенным. Глава 30

АПК 2002 наделяет их правом обратиться в соответствующий арбитражный суд с заявлением об отмене решения третейского суда или же с заявлением о выдаче исполнительного листа на такое решение. Думается, что в рассматриваемых случаях, становясь участниками арбитражного процесса, такие лица обладают правом на подачу заявления о применении обеспечительных мер. Исключением в данном случае является рассмотрение арбитражным судом спора о наличии компетенции третейского суда, однако, данный вопрос будет отдельно рассмотрен далее.

Таким образом, исходя из изложенного, в число субъектов применения обеспечительных мер, помимо лиц, участвующих в деле и лиц, заявляющих о применении предварительных обеспечительных мер, следует включить истца и ответчика в третейском разбирательстве.

1.5. Общие условия применения обеспечительных мер

В двух предыдущих разделах работы была предпринята попытка определить, кто и когда имеет право просить суд о применении обеспечительных мер. Иными словами, было установлено, при рассмотрении каких категорий дел, и каким лицам, участвующим в деле, суд не вправе отказать в применении обеспечения на основании противоречия поданного заявления действующему законодательству. Однако это, конечно же, не значит, что во всех рассмотренных случаях ходатайство об обеспечении удовлетворяется судом автоматически. Обеспечительные меры могут быть приняты судом только при совокупности нижеследующих обстоятельств: если об этом просит надлежащий субъект, если это допускается законом при рассмотрении дела данной категории, и наличествуют общие условия удовлетворения заявленного ходатайства. Перечень таких условий и будет рассмотрен далее.

В соответствии с частью 3 статьи 15 АПК 2002 любой судебный акт, -а, следовательно, и определение о применении обеспечительных мер, должен быть обоснован. Таким образом, только в случае обоснования заявителем своего ходатайства об обеспечении, оно может быть удовлетворено арбитражным судом. Следовательно, необходимо признать правильность мнения В.В. Яркова, утверждающего, что при совершении определенных процессуальных действий (в том числе и при рассмотрении вопроса о применении обеспечительных мер) арбитражному суду необходимо установить локальный предмет доказывания, образуемый самостоятельной группой юридических фактов, не входящих в общий предмет доказывания по

делу .

Итак, основным вопросом данной части исследования становится определение перечня юридических фактов, входящих в указанный предмет доказывания. За ответом на этот вопрос уместней всего обратиться непосредственно к тексту АПК 2002. По нашему мнению, статьи 90-91 АПК 2002 исчерпывающим образом определяют нуждающиеся в доказывании юридические факты, одновременно формируя общие условия применимости обеспечительных мер. Это, во-первых,- критерий обоснованности, указываемый в части 2 статьи 91 АПК 2002, соблюдение которого достигается при доказывании заявителем одного из двух возможных неблагоприятных последствий неудовлетворения его ходатайства - невозможность или затруднительность последующего исполнения решения суда или причинение заявителю значительного ущерба.

Вторым критерием, закрепленным в части 2 статьи 91 АПК 2002, является соразмерность испрашиваемых обеспечительных мер заявленному требованию, которая также подлежит доказыванию заявителем. Совершенно

87 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный)(под ред. проф. В.В.Яркова) - М: Издательство БЕК, 2003. Комментарий к статье 90. См. подробнее о локальном предмете доказывания и его отличии от общего предмета доказывания: Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 74, 75; Звягинцева Л.М., Плюхина М.А., Решетникова И.В. Доказывание в судебной практике по гражданским делам. М., 1999. С. 16,17.

очевидно, что все перечисленные обстоятельства носят оценочный характер в связи с необходимостью определить большую или меньшею вероятность их наступления в будущем, а, следовательно, - в еще большей степени требуют выработки единого подхода к их оценке всеми органами судебной власти.

Каким образом следует обосновывать затруднительность или невозможность исполнения решения? Какие доказательства следует считать относимыми и допустимыми при подтверждении заявленного обоснования применения обеспечительных мер? Судебная практика дает различные ответы на эти вопросы.

Продолжительную дискуссию среди исследователей и

правоприменителей вызвал вопрос о возможности и необходимости учитывать обоснованность заявленного иска доказательствами при решении вопроса о его обеспечении (или обеспечении интереса, связанного с иском). В комментарии к статье 90 АПК 2002 под редакцией В.Ф. Яковлева и М.К. Юкова содержится следующее заключение: «Кодекс не предусматривает конкретных оснований, обязывающих суд обеспечить иск, в частности, не выдвигает условием обеспечения иска его обоснованность представленными доказательствами. Рассматривая этот вопрос, арбитражный суд не может, однако, не учитывать наличие данных, обосновывающих исковые требования, и исходить из того, что меры по обеспечению иска принимаются с учетом конкретных обстоятельств дела и только тогда, когда в этом действительно есть необходимость» .

В судебной практике встречаются прямо противоположные подходы к решению данного вопроса. Наибольшее распространение получила позиция, при которой степень обоснованности иска не должна приниматься судом во внимание при разрешении вопроса об удовлетворении ходатайства об обеспечении. Так, ФАС Западно-Сибирского округа указывал, что «арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает конкретных оснований, обязывающих суд обеспечить иск, в

88 Комментарий к АПК РФ / под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. - М.: ООО «Городец-издат», - 2003., С. 297.

частности не выдвигает условием обеспечения иска его обоснованность

89 т-г

представленными доказательствами» . Пример другого подхода продемонстрировал суд первой инстанции в деле N А56-15929/03, отказав истцу в удовлетворении заявления о применении обеспечения при рассмотрении иска о признании недействительным договора купли-продажи нежилого помещения и о применении последствий его недействительности в виде обязания ответчика возвратить недвижимое имущество истцу. Основанием для отказа, как можно видеть из постановления суда кассационной инстанции, отменившего рассматриваемое определение суда, стала недоказанность иска, а именно, - суд указал, что истцом не представлено документально подтверждение злонамеренного соглашения представителей сторон при заключении оспариваемой сделки. Таким образом, суд сделал вывод по существу спора, предрешая его исход90.

Представляется, что в большей мере соответствует закону позиция судов, не ставящих условием удовлетворения заявления об обеспечении обоснованность иска. Действительно, если задача установления степени обоснованности требований истца является основной для всего судебного процесса и решается не только на основании первично представленных доказательств, но с помощью их всестороннего исследования, объяснений сторон и т.д., то на принятие решения по заявлению об обеспечении суду законом отведен очень краткий срок, изучить все материалы дела (даже если они представлены в полном объеме) за который невозможно. Необходимо также учитывать, что определение о применении мер обеспечения принимается без вызова сторон, что также затрудняет разрешение вопроса о степени обоснованности иска. Из сказанного можно сделать следующий общий вывод: обоснованность иска не входит в локальный предмет доказывания при рассмотрении заявления о принятии обеспечения и не должна учитываться при разрешении этого вопроса.

89 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 января 2002 года N Ф04/246-1489/А45-2001. ^Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 октября 2003 года N А56-15929/03.

Однако вышесказанное не снимает с заявителя бремя доказывания обоснованности заявленного им ходатайства, что сопряжено со значительными трудностями, о которых будет сказано далее. По данному вопросу высшие органы судебной власти занимают единую позицию. Так, в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 2002 г. N11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» указывается, что арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы. Аналогичное по смыслу указание судам содержится в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2003 г. N 11 «О практике рассмотрения Арбитражными Судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров».

Некоторые заявители обжаловали определения суда об отказе в удовлетворении ходатайства о принятии обеспечения по мотиву необоснованности, указывая, что суд обладает правом самостоятельно проверить доводы, на которые те ссылались. Так, суд кассационной инстанции, в частности указывал, что «довод о том, что суд мог при необходимости запросить документальное подтверждение заявленного ходатайства, отклоняется как не соответствующий закону. В силу ч. 2 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об обеспечении иска рассматривается судом не позднее следующего дня после его поступления без вызова сторон по представленным сторонами документам»91. К аналогичным выводам приходят суды и применяя нормы АПК 2002.