Итак, всякий депозитарный, в широком смысле этого слова, договор, подразумевает оказание, по меньшей мере, двух видов услуг - услуг, обозначенных нами в определении, как виды (2) и (3). Услуги вида (1) оказываются депозитарием, естественно, только лишь при наличии самих документарных ценных бумаг, иначе ему просто будет нечего хранить; услуги окажутся беспредметными22. Какова же должна быть юридическая природа договора, предусматривающего обязанность оказывать услуги по, во-первых, учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем открытия и ведения депозитарием счета депо и осуществления операций по этому счету, и, во-вторых - содействию в реализации прав по учтенным в депозитарии ценным бумагам?

Некоторые исследователи поддаются на внешнее сходство наименования технического средства оказания депозитарных услуг - "счета "депо" с термином "банковский счет". Внешним выражением этого процесса является стремление "провести аналогию" между договором счета "депо" и договором банковского счета . Главный порок такой аналогии выявлен и весьма ярко продемонстрирован В.А. Беловым23. Основанием возникновения правоотношений по договору банковского счета является внесение в банк определенного количества денег или приобретение прав требования к банку. В договоре банковского счета лицо, ведущее счет, является обязанным совершать от собственного имени юридические действия за счет средств, полученных от владельца счета. Депозитарий же ничего не получает от депонента: он лишь учитывает факт принадлежности прав требо

вания к третьему лицу - эмитенту ценных бумаг - а не к себе, как это делает банк, ведущий денежный счет. Совершение депозитарием юридических действий с учитываемыми им ценными бумагами никогда не происходит от имени депозитария. Эти действия всегда считаются совершенными "владельцем" ценных бумаг; на него, а не на депозитария падают последствия этих действий.

Отдельными учеными предлагается рассматривать депозитарный договор как договор особого рода, договор, правовая конструкция которого не предусмотрена ГК РФ24. Такое понимание депозитарного договора связано, как с единством услуг оказываемых в процессе исполнения депозитарного договора, так и с обособленным правовым регулированием правоотношений возникающих при оказании услуг.

Думается, однако, что необходимости в конструировании договора особого рода здесь не возникает. Всякий депозитарный договор - это договор об оказании услуг, назначение которых состоит в содействии кредиторам по ценным бумагам в осуществлении и передаче принадлежащих им обязательственных прав из ценных бумаг. Депозитарный же договор в узком смысле слова предполагает также оказание услуг по хранению и, очевидно, переоформлению на новых кредиторов самих ценных бумаг. Основываясь на этих обстоятельствах правильнее было бы выдвинуть тезис о наличии: в первом случае (договор счета "депо") - договора, являющегося видом договора о возмездном оказании услуг (глава 39 ГК), а во втором (депозитарный договор в узком смысле) - смешанного договорного типа, сочетающего в себе элементы договора возмездного оказания услуг и договора хранения (§ 1 главы 47 ГК). Такое рассуждение, на

наш взгляд, вполне подтверждается взятыми на вооружение договорными конструкциями.

Несколько иначе следует квалифицировать договор о ведении реестра1. Предмет данного договора определен разделом 4 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг. Согласно его нормам предметом договора на ведение реестра является оказание регистратором эмитенту ценных бумаг услуг по (1) ведению реестра по всем ценным бумагам эмитента; (2) выполнению всех типов операций с ценными бумагами, предусмотренных законодательством, в установленные сроки; (3) предоставлению списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров; (4) предоставлению списка лиц, имеющих право на получение доходов по ценным бумагам; (5) обеспечению сохранности и конфиденциальности информации, содержащейся в реестре; (6) обеспечению сохранности реестра, включая все документы, на основании которых осуществлялись операции в реестре. Кроме того, договором на ведение реестра могут быть предусмотрены такие дополнительные услуги, как (7) организация выплаты доходов по ценным бумагам; (8) организация и проведение общих собраний акционеров; (9) консультационные услуги. Если бы содержание договора на ведение реестра исчерпывалось исполнением обязанностей по оказанию всех перечисленных здесь услуг, то вполне была бы верной квалификация такого договора по общим правилам главы 39 ГК.

Безусловно, необходимой здесь является существенная оговорка. Услуги, оказываемые регистратором, таковы, что в них заинтересован не только и не столько эмитент ценных бумаг, сколько их правообладатели, кредиторы. И отражением этого обстоятельства является тот факт, что до

наступления эпохи господства "бездокументарных ценных бумаг" ведением реестров занимались сами эмитенты ценных бумаг. Совершать какие-либо махинации с реестром, эмитенту было затруднительно по причине того, что на руках у кредиторов всегда имелись сами ценные бумаги, по данным которых всегда было возможно восстановить настоящий реестр.

С "бездокументарными ценными бумагами" все иначе. На руках у кредиторов нет ничего, кроме выписок из реестра, юридическая сила которых не позволяет доверяться только лишь их формальным данным, что создает почву для различных злоупотреблений со стороны ведущего реестр эмитента. С другой стороны, эмитент, добросовестно ведущий реестр кредиторов по "бездокументарным ценным бумагам", обязан обеспечить внесение в реестр во всякое время по требованию кредиторов и (или) их правопреемников изменений, касающихся принадлежности и (или) обре-менений принадлежащих им прав. Обязанность эта коренится в правовом положении эмитента по отношению к кредиторам - он является их должником.

Специализированный регистратор должником по ценным бумагам эмитента не является. Это означает, что и обязанности перед кредиторами по внесению каких-либо записей в реестр он не несет. Такую обязанность на него нужно возложить. Возложить ее может либо законодатель, либо сам эмитент ценных бумаг (в заключенном с регистратором договоре). В первом случае мы получим конструкцию договора об оказании услуг публичного характера, а во втором - конструкцию договора об оказании услуг в пользу третьих лиц.

С позиции действующего законодательства, конечно же, правильной следует считать первую конструкцию. Согласно разделу 5 анализируемого здесь Положения, регистратор обязан, в частности, осуществлять от

крытие лицевых счетов и исполнять операции по ним, принимать передаточные распоряжения, предоставленные управомоченными лицами и исполнять таковые, предоставлять информацию из реестра, в т. ч. - кредиторам по бездокументарным бумагам. Все эти и другие услуги он обязан оказывать не эмитенту, а кредиторам эмитента по "бездокументарным ценным бумагам", только лишь в силу статуса последних. Сказано об этом в договоре на ведение реестра, нет ли - не имеет никакого значения. Если бы правильной была конструкция договора на ведение реестра, как договора об оказании услуг в пользу третьих лиц, то пришлось бы признать, что несмотря на наличие независимого регистратора, кредиторы все равно имели бы право обращаться непосредственно к эмитенту и требовать у него совершения всех тех же самых действий, которые можно потребовать от регистратора. Кроме того, действия, совершение которых вменяется регистратору в обязанность перед кредиторами ценных бумаг по своей природе таковы, что эмитент ценных бумаг (кредитор по договору на ведение реестра) просто лишен возможности воспользоваться ценностью этих действий. С юридической точки зрения эмитенту совершенно все равно, будет ли внесен в реестр новый приобретатель его ценных бумаг, или нет. Конструкция, когда эмитент сам не может воспользоваться исполнением, выговоренным им для третьего лица, хотя и возможна (п. 4 ст. 430 ГК), но все же является исключением из правила.

Итак, договор на ведение реестра должен быть квалифицирован как договор об оказании услуг публичного характера, т. е., как договор, заключение которого порождает обязанность исполнения не только перед его кредитором (эмитентом) норм самого договора, но также и ряда публично-правовых предписаний, направленных на защиту прав третьих, по отношению к договору, лиц - кредиторов эмитента по ценным бумагам.

в). Юридическая природа конвертации

Конвертация была определена нами как способ размещения ценных бумаг, состоящий в обмене одних ценных бумаг (ценных бумаг с одним объемом прав), на другие ценные бумаги (ценные бумаги с иным объемом прав). Можно сказать и таким образом, что конвертация представляет собой преобразование ценных бумаг одного вида в бумаги другого вида. Однако всякое определение конвертации должно учитывать ее непосредственную цель - изменение правоотношений из ценных бумаг. Конвертация ценных бумаг возможна либо по соглашению между эмитентом и кредиторами, либо, если возможность конвертации предусмотрена в самой ценной бумаге - вне зависимости от наличия соглашения, в силу факторов, указанных в бумаге (например, в силу одностороннего волеизъявления эмитента или кредиторов, по наступлении какого-либо события и т.п.).

Законодательство содержит исчерпывающий перечень случаев конвертации. Раздел VI Стандартов эмиссии посвящен вопросам эмиссии ценных бумаг, размещаемых путем конвертации. Перечень допустимых случаев размещения ценных бумаг путем конвертации выглядит следующим образом: (1) конвертация в дополнительные акции или облигации конвертируемых ценных бумаг; (2) конвертация акций в акции с большей или меньшей номинальной стоимостью; (3) конвертация акций в акции с иными правами; (4) конвертация акций в акции, по которым принято решение об их дроблении или консолидации (т. е., в акции иной номинальной стоимости).

Анализ процессов происходящих при конвертации, в том понимании в котором она отражена в Стандартах, позволяет нам делать вывод о том, что ценные бумаги, которыми были удостоверены права их собственников, заменяются другими ценными бумагами, содержащими в себе права, отличные от прав, инкорпорированных в ценные бумаги, подлежащие заме

не. Для правового оформления процессов замены одного обязательства другим, действующее законодательство предусматривает такие правовые конструкции, как: (1) отступное (ст. 409 ГК) и (2) новация обязательства (ст. 414 ГК).

Правовая конструкция отступного предусматривает соглашение о предоставлении обязанной стороной кредитору, взамен предусмотренного по обязательству исполнения, денежной суммы или какого-то имущества. Очевидно, что при конвертации эмитент не уплачивает держателям ценных бумаг денежных сумм, вместо исполнения обязательств по ценным бумагам. Происходит ли при конвертации предоставление имущества? Да, несомненно, но только в случае, если речь идет о конвертации в документарные ценные бумаги. Таким имуществом является новая ценная бумага, выдаваемая взамен конвертируемой.

Кроме того, необходимо иметь ввиду, что отступное является способом прекращения обязательств, отличным от их исполнения. Следовательно, конвертация может быть квалифицирована как отступное только при том условии, что осуществление такой конвертации не представляет собой исполнения эмитентом обязательства, предусмотренного ценной бумагой, а, напротив, является следствием соглашения эмитента и кредитора по ценной бумаге, не предусматривающей такого обязательства, либо - следствием реализации права на конвертацию по инициативе эмитента.

Таким образом, конвертация ценных бумаг охватывается правовой конструкцией отступного при наличии двух следующих условий: (1) бумаги, в которые происходит конвертация, должны быть документарными; (2) конвертация не должна быть исполнением обязательства, воплощенного в ценной бумаге.

Рассмотрение вопроса о последствиях отсутствия каждого из условий позволяет нам сделать выводы о возможности применения конструкции

новации обязательства для определения юридической природы конвертации в таких случаях.

При новации обязательства между сторонами должно быть достигнуто соглашение о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством с тем же субъектным составом, предусматривающим другой предмет или способ исполнения. Под данную конструкцию подпадает понятие конвертации в случае, если речь идет о конвертации в "бездокументарные ценные бумаги", ибо последние представляют собой не что иное, как особым образом зафиксированные имущественные обязательственные требования.

Необходимо учитывать, что и новация также является способом прекращения обязательства, не совпадающим с исполнением. Поэтому о конвертации путем новации можно говорить только тогда, когда (1) выполняется вышеописанное условие о бездокументарности и (2) условие о конвертации не составляет содержания обязательства эмитента из ценной бумаги.

Таким образом, правовая природа конвертации ценных бумаг может быть объяснена как с помощью института отступного, так и через конструкцию новации, что зависит от того, (1) во что конвертируются ценные бумаги и (2) каково юридическое значение конвертации для обязательств из ценной бумаги (не является ли такая конвертация исполнением воплощенного в ценной бумаге обязательства).

г). Юридическая природа опционных и фьючерсных сделок В биржевой практике сложилось представление об опционе и как о договоре, предоставляющем право на покупки или продажу базисного актива, и как об особом биржевом инструменте, производной ценной бумаге. Более правильно для обозначения последнего понятия пользоваться термином "опционное свидетельство", введенным Стандартами эмиссии оп

ционных свидетельств и их проспектов эмиссии, утвержденными постановлением ФКЦБ от 9 января 1997 г. № 1 (действуют с последующими изменениями)25. Под опционным свидетельством понимается именная ценная бумага, которая закрепляет право его владельца в сроки и на условиях, указанных в сертификате опционного свидетельства и решении о выпуске опционных сертификатов для документарной формы выпуска или решении о выпуске опционных свидетельств (для бездокументарной формы выпуска) на покупку (опционное свидетельство на покупку) или продажу (опционное свидетельство на продажу) ценных бумаг (базисного актива) эмитента опционных свидетельств или третьих лиц, отчет об итогах выпуска которых зарегистрирован до даты выпуска опционных свидетельств. Те же самые права предоставляются и опционными договорами.

Вопрос о юридической природе сделки, лежащей в основании предоставления опциона, современными исследователями практически не рассматривался. Законодательство же по этому поводу практически не содержит каких-либо указаний. Максимум, что можно сказать на его основе, так это то, что опцион может быть как результатом договора, так и продуктом односторонней сделки. В связи с этим необходимо рассматривать вопрос о юридической природе (а) опционного договора и (б) односторонней сделки о предоставлении опциона.

О. Рохина предлагает рассматривать опционный договор как договор о предоставлении одной стороной другой права на покупку или продажу ценных бумаг в установленный договором срок по определенной цене26 или, говоря более обобщенно - договор о предоставлении имущественного права . Сторонами опционного договора являются продавец и

покупатель опциона. По опционному договору покупатель приобретает имущественное право заключить в течение определенного периода времени, указанного в договоре, сделку о приобретении оговоренного количества ценных бумаг (вещей) по цене, определенной в опционе. Предоставленное покупателю опциона имущественное право не связывает приобретателя необходимостью его реализации. Покупатель опциона не обязуется, но лишь имеет право, заключить в течение срока действия опциона договор купли-продажи базисного актива.

В общем соглашаясь с предложенной квалификацией опционного договора, как договора о предоставлении имущественного обязательственного права, мы должны отметить, что правовая природа самих опционных отношений, складывающихся вследствие этого договора, несколько сложнее. Заключение опционного договора делает покупателя опциона лицом, которому предоставлено право выбора из двух юридических возможностей - реализации права и отказа от реализации. При этом нельзя сказать, что продавец опциона несет какую-то обязанность. Его состояние можно назвать, скорее, состоянием юридической связанности, юридической зависимости от возможного выбора покупателя. Только тогда, когда покупатель реализует право выбора в пользу осуществления права (приобретенного опциона), у продавца опциона возникнет юридическая обязанность продать покупателю (или купить у него) базисный актив. Следовательно, опционный договор нельзя рассматривать независимо от последующего одностороннего акта выбора, совершаемого покупателем опциона, ибо без этого акта выбора не может возникнуть ни обязательственного права требования из данного договора, ни корреспондирующей ему юридической обязанности.

То же самое следует сказать и о случаях предоставления опциона путем выдачи опционного свидетельства.

Необходимо отметить, что употребление термина "опцион" для обозначения одной сделки, является неверным. Скорее речь следует вести об опционной операции - сложном юридическом составе, состоящем из двух независимых этапов - (1) покупки опциона (заключения и оплаты договора или приобретения опционного свидетельства) и 2) реализации права выбора предоставляемого покупателю опциона. Предметом первой сделки является имущественное право требования подчиниться выбору в будущем одной из возможностей поведения, предоставляемое продавцом покупателю опциона за определенную плату; предметом второй сделки - осуществление приобретенного права выбора, выражающееся в понуждении к заключению договора купли-продажи базисного актива.