---

часть из работы

права и нести связанные с этими правами обязанности. Оба принципа правоспособности не могут одновременно характеризовать одно юридическое лицо, так как принципы связаны с юридической личностью организации, возникают с момента образования юридического лица. Гражданская правоспособность организации определяется фигурой юридического лица. В.С.Якушев считает, что "финансовые связи организации основываются на признании предприятия в качестве участника не всяких, а лишь товарно-денежных отношений. Не устанавливаются же налоги или плата за фонды, например, с цехов или бригад, которые не обладают самостоятельностью с точки зрения требования товарного производства. Точно также трудовые отношения возникают у работников с предприятием, как первичной ячейкой социалистического товарного производства. Поэтому именно фигура юридического лица предприятия, обслуживающая социалистическое товарное производство, обеспечивает его участие не только в гражданско-правовых, но и финансово-правовых и трудовых отношениях"1.

1 Якушев B.C. Юридическая личность государственного производственного предприятия. Свердловск.1973.С.98-99.

Юридическое лицо, основываясь на принципах правоспособности, получает возможность осуществлять какую либо деятельность - совершать сделки, проводить операции и т.д. Предлагаемый нами особый принцип банковской правоспособности, в силу законодательства о банках и банковской деятельности, включает в себя возможность совершения кредитной организацией одновременно с банковскими операциями, вспомогательных сделок, служащих обеспечением проведения банковских операций (банковских сделок) и иных сделок, направленных на создание инфраструктуры банковской деятельности.

Возможность банка совершать различные операции и сделки, иметь различные права и обязанности, специфическая банковская правоспособность является важнейшей особенностью кредитных организаций.

Основная цель деятельности банка заключается в получение прибыли от осуществления банковских операций. Коммерческие организации не могут существовать вне установленных законом организационно-правовых форм юридических лиц. Статьей 50 ГК РФ установлены правовые формы деятельности юридических лиц. Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Эта норма устанавливает обязательное правило, исключительную обязанность коммерческих организаций существовать в названных организационно-правовых формах. В свою очередь, Закон о банках ограничивает возможность создания кредитных организаций только в организационных формах хозяйственных обществ (ст.1 Закона о банках). Гражданское законодательство к хозяйственным обществам относит следующие формы: общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью, открытое акционерное общество и закрытое акционерное общество. В российской банковской практике распространение получили организационные формы общества с ограниченной ответственностью и акционерного общества, характеризующиеся ограниченной ответственностью участников и акционеров.

Таким образом, кредитные организации не могут создаваться в форме товариществ, производственных кооперативов и государственных и муниципальных предприятий. В связи с этим остановимся на некоторых мнениях, объясняющих подобные ограничения.

В научной литературе1 существует мнение, что такая постановка вопроса является дефектом Закона о банках, поскольку противоречит п.2 ст. 3 ГК РФ, предусматривающей, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу. Однако подобные ограничения для коммерческих организаций содержатся не только в законодательстве о банках и банковской деятельности. Так, например, аналогичное ограничение действует в сфере

применения Закона РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР" от 04.07.91 N 1545-1 (в редакции от 10.02.99), на территории РСФСР предприятия с иностранными инвестициями создаются и действуют в форме акционерных обществ и других хозяйственных обществ и товариществ, предусмотренных законодательством РСФСР. В соответствии с п.8 Указа Президента от 22 декабря 1993 года № 2263 "Об аудиторской деятельности в Российской Федерации"3, аудиторские фирмы могут иметь любую организационно-правовую форму, предусмотренную законодательством Российской Федерации, за исключением формы акционерного общества открытого типа.

1 См. например: Попов А.В.Теоретические проблемы правового положения банков и обязательств, возникающих из договоров банковского счета и банковского вклада. Дисс. канд. юр. наук. СПб.,1998.С.58.2 Ведомости СНД и ВС РСФСР.1991.N 29.

з

Собрание актов Президента и Правительства РФ.1993.N 52.

Другое мнение сводится к тому, что в данном случае присутствует ограничение правоспособности физических и юридических лиц в соответствии со ст.22 и ст.49 Гражданского кодекса в случаях и в порядке, предусмотренном законом. Ограничение некоторых прав предусматривается гражданским законодательством, допускающим, например, ограничения дееспособности граждан (ст. 29, 30 ГК РФ), права собственности в ре

зультате установления сервитута (ст. 274, 277 ГК РФ) . Однако такие ограничения допускаются, обычно, при участии суда: либо спор рассматривается судом, либо решение об ограничении прав может быть обжаловано в суд (п.2 ст.49 ГК).

Статья 55 Конституции Российской Федерации определяет границы пользования правами и свободами и предусматривает возможность ограничения прав и свобод граждан, в настоящем случае права граждан на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ) . Ограничение прав и свобод возможно только федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства. В ст.1 ГК РФ повторены положения ст.55 Конституции. Указанные ограничения могут применяться только в названных в данной норме целях, которые ввиду их значимости оправдывают введение соответствующих ограничений.

Гражданское законодательство устанавливает принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав, который предполагает устранение всяких необоснованных помех в развитии гражданского оборота. Этот принцип конкретизируется в свободе предпринимательской и иной деятельности, не запрещенной законом. Однако это не означает, что "законом не могут быть установлены некоторые необходимые ограничения в общественных интересах, например: лицензирование отдельных видов деятельности, запрет монополизации рынка или недобросовестной конку

ренции и т.п." .

На наш взгляд, подобные ограничения можно объяснить в силу того, что содержание самого права является ограниченным. Ограничение прав участников гражданских правоотношений, указанное выше, следует отличать от случаев, когда в силу положений закона само право в его содержании является ограниченным. Примером могут служить право хозяйственного ведения (ст. 259 ГК) и, в особенности, право оперативного управления (ст. 296 ГК), осуществление которых ограничено определенными рамками2. Подобное наблюдается и в случае установления Законом о банках ограниченного круга организационно-правовых форм деятельности кредитных организаций.

Однако, по нашему мнению, запрет на создание кредитных организаций в формах хозяйственного товарищества представляется необоснованным.

1 Гражданское право. Учебник в 2 томах. Под ред. Е.А.Суханова. М.: БЕК, 1998. Том 1. С.41.

Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Отв.ред. О.Н.Садиков. М. : Юридическая фирма Контракт; Инфра-М,1997.С.6.

Законодательство о предприятиях и предпринимательской деятельности, утратившее силу с момента введения в действие Гражданского кодекса, содержало некоторые ограничения на создание банков в форме товариществ. Например, ст. 9 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" устанавливала, что полное товарищество не является юридическим лицом. Такая постановка вопроса стирала грань между полным и простым товариществом. Как справедливо отмечает Л.Г.Ефимова "большинство банков, расположенных на территории Российской Федерации, обращаются за получением лицензии в Банк России, они

вынуждены подчиняться законодательству Российской Федерации. По этой причине создание на территории Российской Федерации коммерческого банка в форме полного товарищества вообще невозможно, так как банк должен быть юридическим лицом".1 До введения Гражданского кодекса 1994 года положение полных товариществ определялось единственной статьей в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 года "О предприятиях и предпринимательской деятельности", причем она противоречила другим статьям того же Закона и содержала внутренние разночтения.2 Гражданский кодекс Российской Федерации 1994 года упорядочил некоторые спорные вопросы в понятии и определении организационных форм хозяйственных товариществ. Полное товарищество характеризуется следующим: 1) основой товарищества является договор между его участниками; 2) целью деятельности полного товарищества является извлечение прибыли; 3) участники полного товарищества могут лично участвовать в его деятельности; 4) деятельность осуществляется от имени юридического лица; 5) участники товарищества несут ответственность всем принадлежащим им имуществом.

1 Ефимова Л.Г. Законодательство о банках и расчетах в строительстве. Дис.канд.юр.наук. М.,1992. С.79.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Отв.ред. О.Н.Садиков. М. : Юридическая фирма Контракт; Инфра-М,1997.С.163.

Характерными признаками товарищества на вере (коммандитного товарищества) является наличие двух способов участия: 1) полные товарищи - управляют всеми делами товарищества и несут полную ответственность по обязательствам товарищества; 2) вкладчики (коммандитисты) - участие в управлении ограничено, а ответственность несут в размере своего вклада в складочном капитале.

Отличительной чертой содержания форм товариществ является полная ответственность лиц, осуществляющих управление организацией и их участников. Очевидно, именно эта особенность организационной формы является причиной отказа от применения товарищества для кредитных организаций. Безответственность лиц, осуществляющих управление кредитными организациями, ответственность учредителей, связанная с повышенным коммерческим риском в сфере банковской деятельность, удобнее и спокойнее "спрятать" в банке с организационной формой общества с ограниченной ответственностью или акционерным обществом.

По нашему мнению, банковское законодательство не должно ограничиваться формами хозяйственных обществ, а, наоборот, развивать и стимулировать создание банков с полной ответственностью, как учредителей (участников), так и лиц, наделенных правом управления кредитной организацией. "Чувствуя ответственность, современные банкиры вынуждены будут вести дела не только в пользу небольшой группы приближенных клиентов и свой карман, но и заботиться о мелких потребителях банковских услуг, которые во все времена составляли для кредитных учреждений основной бастион в период любых экономических потрясений" .1

Российское дореволюционное банковское право разрешало создание кредитных организаций на акционерных началах, в форме простого това-

рищества и товарищества на вере.

1 Колбина Л.Кто свалил банк.Уральский рабочий.20 октября 1994.

Шершеневич Г.Ф.Учебник торгового права /по изданию 1914/.М.Фирма "СПАРК",1994,0.242.

Западное современное банковское законодательство идет по пути расширения видов форм, в которых возможно существование кредитных

организаций. Французское законодательство санкционировало создание коммерческих банков только в следующих определенных формах: полное товарищество, простое или акционерное коммандитное товарищество, акционерное общество с постоянным капиталом.1 После принятия во Франции Закона о банках от 24 января 1984 года установлено, что "только юридические лица могут получить разрешение создать кредитное учреждение. Закон либерален по отношению к юридической форме. Комитет по кредитным учреждениям должен только определить соответствие юридиче-скои формы предприятия деятельности кредитного учреждения". В Англии правовой формой банковского дела является, чаще всего, форма торговой корпорации, с различной имущественной ответственностью компании перед третьими лицами, и, в частности, акционерные корпорации.3

Основываясь на указанных выше доводах и учитывая дореволюционный российский и современный мировой опыт, представляется необходимым внести изменения и дополнения в Закон о банках с целью отразить положение о том, что кредитная организация может существовать в организационных формах как хозяйственных обществ, так и формах товариществ. Не лишено оснований и мнение о том, что кредитные организации могут существовать и в форме кооператива. По нашему мнению, такие кредитные организации могли бы осуществлять ограниченные банковские функции, которые должны быть специально закреплены за ними в законодательстве о банках и банковской деятельности.

1 Ефимова Л.Г. Законодательство о банках и расчетах в строительстве. Дис.канд.юр.наук. М.,1992.С.79.

Гавальда К.,Стуфле Ж..Банковское право (Учреждения-Счета-Операции-Услуги) .Пер. с фр./Под ред. Лесняка В.Я. М.: АО "Финстатин-форм". 1996.С.43.

Banking in the UK. 1988. Peat Marwick McLintock.P.38.

При создании организации, несмотря на существенные различия от-

дельных видов юридических лиц, государство всегда осуществляет контроль над этой процедурой. Контроль реализуется в ходе государственной регистрации юридических лиц. Государственная регистрация представляет собой обязательную процедуру государственного подтверждения факта создания юридического лица, изменения и прекращения его правового статуса. Выделяют следующие принципы государственной регистрации: 1) всеобщность - государственная регистрация обязательна для всех юридических лиц, независимо от их категории; 2) публичность -является видом государственной деятельности и осуществляется уполномоченными на то органами; 3) заявительность государственной регистрации означает, что регистрация осуществляется в заявительном порядке; 4) платность - предусматривается взимание платы в размере, установленном законодательством; 5) достоверность - заключает в себе презумпцию правильности содержащихся в реестре записей до тех пор, пока запись не опровергнута в судебном порядке.

1 Ионова Ж.А.Правовые проблемы государственной регистрации и лицензирования предпринимателей. Дис.канд.юр.наук. М.,1997.С.14.

В литературе высказывается мнение о том, что "основное предназначение государственной регистрации видится в первичной легитимации участников хозяйственного оборота в целом, состоящей из трех основных элементов: а) государственного учета субъектов предпринимательской деятельности; б) сбор публично достоверных данных об их правовом, имущественном и организационном положении; в) осуществлении контроля за законностью возникновения, изменения и прекращения правового статуса предпринимателя. Приобретение организационных прав юридического лица является лишь правовыми последствиями данного юридического факта".1 С этим нельзя согласится. Государство, выполняя

свои функции, осуществляет контроль над созданием и деятельностью юридических лиц в разнообразных формах - налоговый, валютный, статистический и т.д. Целью любой формы контроля является учет, сбор данных о субъектах и проверка законности возникновения юридических лиц. Например: при осуществлении налогового контроля в обязанности налогоплательщика входит постановка на учет в налоговом органе по месту нахождения (п.1 ст.23 Налогового кодекса РФ)1 с предоставлением свидетельства о регистрации, учредительных и иных документов, необходимых при государственной регистрации, других документов, подтверждающих в соответствии с законодательством Российской Федерации создание организации (ст.84 Налогового кодекса РФ). В соответствии со ст.31 Налогового кодекса, налоговые органы вправе предъявлять в суды общей юрисдикции или арбитражные суды иски о признании недействительной государственной регистрации юридического лица или государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Осуществляя регистрацию юридических лиц, государство в интересах всех участников гражданского оборота контролирует законность их

1 Собрание законодательства РФ.1998, N 31.

Гражданское право. Учебник в 2 томах. Под ред. Е.А.Суханова. М.: БЕК, 1998.Том 1.С.196.

создания. В отличие от других форм контроля, государственная регистрация имеет конститутивное, правообразующее значение. Она является тем фактом, с момента совершения которого организация считается созданной, приобретает права юридического лица. Поэтому смыслом государственной регистрации является приобретение прав юридического лица, т.е. частный интерес.

В отличие от процедуры государственной регистрации, лицензирование отдельных видов деятельности носит исключительно публичный характер и служит необходимым ограничением деятельности в общественных интересах. Лицензия предоставляет право субъекту осуществлять определенную деятельность или совершать определенные сделки. Лицензирование является одним из средств административного упорядочения рыночных отношений, но в отличие от таких регуляторов как налоги, косвенно влияющих на поведение субъекта, лицензирование прямо обязывает лицо действовать в определенном направлении и дает возможность оперативно реагировать на допущенные нарушения.

Государственная регистрация и лицензирование, несмотря на различный характер, взаимно дополняют друг друга. Проявляется это, прежде всего, в том, что их правовыми последствиями являются возникновение как общей, так и специальной правоспособности. Иногда в рамках взаимодействия этих способов государственного контроля и регулирования наблюдается полное объединение.

Такое объединение можно наблюдать при государственной регистрации и лицензировании банков.

Вопросы регистрации и лицензирования банков решаются как в законодательстве, так и на подзаконном уровне. К нормативным актам законодательства относят, в первую очередь, Гражданский кодекс РФ и Закон о банках. Гражданский кодекс устанавливает общие вопросы видов и форм юридических лиц, общие требования к учредительным документам и порядку регистрации организаций. Применительно к кредитным организациям особые требования предусмотрены в Законе о банках. В Законе о банках этим вопросам посвящена Глава вторая, где устанавливаются нормы о порядке государственной регистрации кредитной организации и

выдачи лицензии на осуществление банковских операций, основания и порядок отказа в государственной регистрации и выдаче лицензии, основания для отзыва лицензии на осуществление банковских операций, вопросы ликвидации и реорганизации банка.

Особое место в регулировании процедуры регистрации и лицензирования банковской деятельности занимают подзаконные акты, издаваемые Центральным банком. До недавнего времени специальными актами о создании банков и лицензировании банковской деятельности являлись Методические указания "О создании и деятельности коммерческих банков на территории РСФСР", утвержденные Приказом ЦБ РФ от 26.02.91 N 02-151 и Письмо ЦБ РФ от 01 октября 1991 года " 4 "О порядке регистрации и

лицензирования коммерческих банков". Позднее, Центральным банком ут-

з

верждена единая Инструкция "О порядке регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности" " 49 от 27 сентября 1996 года.

1 Экономическая газета.1991." 26.2 Бизнес и банки.1991." 50.3 Бизнес и банки.1996." 45-46.4 Ионова Ж.А. Правовые проблемы государственной регистрации и лицензирования предпринимателей. Дис.канд.юр.наук. М.,1997.С.36.